Considerando que exercem os delegatários relevantes funções, responsáveis pela qualificação registral e notarial, pela instrumentação de segurança jurídica e pela prevenção de litígios, com evidente liberdade de interpretar, sendo verdadeiros contrato turistico vetores da paz social, melhor seria não prescindir do requisito do bacharelado em direito. A regra que o dispensa, em homenagem a tantos que se dedicaram por longos anos ao serviço notarial e registral, mesmo indispensáveis no momento de implantação da forma de ingresso por concurso público, deveria ter sido objeto das disposições transitórias, como disposição de caráter temporário. Há em algumas unidades da federação (Estados) registros de distribuição criados para registrar comunicações quando não há distribuição prévia, criando um banco de dados ao qual a população tem acesso em razão da publicidade.
O funcionamento dos serviços notariais e de registro ocorre de modo particular e se formaliza por meio de outorga, pelo Poder Público, desse serviço a quem for aprovado em concurso público de provas e títulos, tudo conforme o art. 236 da Constituição Federal. Esses particulares - que podem ser chamados genericamente de oficiais extrajudiciais ou, a depender do tipo de especialidade, de tabeliães1 ou de registradores - ficam expostos a uma fiscalização periódica e contínua do Tribunal de Justiça de cada Estado, porque suas atividades são consideradas auxiliares ao Poder Judiciário. São, portanto, serviços públicos exercidos em caráter privado por um profissional do direito em razão de delegação, organizados técnica e administrativamente para garantir publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. Os serviços notariais e registrais são também chamados de serviços extrajudiciais, em contraposição aos serviços judiciais (funções típicas do Poder Judiciário). Ora bem, assim como ao Executivo faleceriam poderes para criar serviços notariais e de registro, "a fortiori", falecer-lhe-iam poderes para extinguí-los, até mesmo porque fazê-lo implicaria contrariar o que fora disposto por lei, isto é, insurgir-se contra a lei, desfazendo o que ela fizera. O notariado brasileiro é do tipo latino, exercendo o tabelião função pública em caráter privado, com remuneração direta pelos interessados, através do pagamento dos emolumentos.
O escopo dos credores é a solução do conflito de interesses, com o recebimento do que lhes é devido. O parágrafo único do art. 7º da Lei 9.492 estabelece que a distribuição aos tabelionatos de protesto será feita por “um Serviço instalado e mantido pelos próprios tabelionatos”, ressalvada a existência de Ofício Distribuidor organizado antes da promulgação da lei. O registro tem efeito constitutivo, já que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com o registro dos atos constitutivos, na dicção do art. 45 do Código Civil. Ao determinar a matrícula, caracterizando e confrontando o imóvel, passando este a ser o núcleo do registro, adotou a legislação brasileira o sistema cadastral que se aproxima do sistema germânico. Há no sistema brasileiro presunção relativa do domínio da pessoa em cujo nome o imóvel está registrado, divergindo da presunção absoluta que decorre do registro alemão.
É evidente que nem todos os cartórios lidam rotineiramente com questões jurídicas de alta complexidade. Dificilmente um cartório de imóveis numa pacata cidade interiorana com dez mil habitantes irá lidar com um registro envolvendo securitização de recebíveis imobiliários, embora possa lidar com questões complexas envolvendo imóveis rurais. A exigência de concurso público de provas e títulos é fundamental nesse contexto, pois, diante da notória dificuldade desses certames, garante-se que, no mínimo, o oficial extrajudicial tenha demonstrado aptidão técnico-intelectual no Direito acima da média. Não é à toa que, no Brasil, entre os oficiais extrajudiciais, há inúmeros doutrinadores, professores e doutores em Direito, como Leonardo Brandelli, Sérgio Jacomino, Frederico Viegas, o saudoso Zeno Veloso etc. Igualmente, vários oficiais extrajudiciais já ocuparam cargos públicos do topo das carreiras jurídicas, como os de magistrados, promotores, membros da Advocacia Pública etc.
Inconstitucionalidade de permuta de serventia sem concurso público após a CF/88
Neste trabalho será abordada tal problemática, elucidando a mais adequada orientação doutrinária e jurisprudencial a respeito. O regime jurídico administrativo e a sua aplicação aos serviços de notas e de registro ainda gera controvérsias, especialmente quanto à sua repercussão nas relações tributárias e trabalhistas. Os prejuízos para o mercado e para o quotidiano dos indivíduos pela falta de capacidade técnico-intelectual do oficial seriam catastróficos. Várias operações financeiras milionárias (como as de emissões de Certificados de Recebíveis Imobiliários na Bolsa de Valores) e inúmeros atos do quotidiano dos indivíduos (como o inventário e partilha extrajudiciais) estão lastreadas em atos praticados pelos oficiais extrajudiciais e implicam ingente complexidade jurídica.
O regime jurídico das atividades notarial e de registros públicos
Tem o titular independência jurídica, como delegado de função pública que exige a formação de juízo e a tomada de decisões. Em relação à matéria registral, de acordo com o art. 22, inciso XXV, da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre registros públicos. Em consequência, a atividade técnica registral é atualmente regulamentada pela Lei Federal 6.015, de 31 de dezembro de 1973, denominada de Lei dos Registros Públicos, a qual nas “Disposições Gerais” regula as atribuições, da escrituração, da ordem do serviço, da publicidade, da conservação e da responsabilidade”. Tudo o que foi dito das escrivanias de justiça, seus titulares e auxiliares, "mutatis mutandi", se aplica aos titulares das outras serventias públicas e respectivos dependentes administrativos, como é o caso dos tabelionatos e cartórios de registro, por exemplo. Na matéria, acompanhamos integralmente a precisa lição do professor OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO (v. Teoria das Servidores Públicos, in RDP, vol. I, especialmente págs. 52-53)16 ".
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Segundo o comando constitucional, o ingresso na atividade notarial e de registro se dá através de concurso público de provas e títulos. Os concursos são realizados pelo Poder Judiciário, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil, do Ministério Público, de um notário e um registrador (art. 15 da Lei 8.935). O rol apresentado, como asseverado, engloba as principais normas aplicáveis aos serviços notariais e de registro, mas não as esgota. Há diversas outras que devem ser observadas pelos delegatários no exercício de suas funções típicas (dispositivos do Código Civil referentes aos contratos que são celebrados por instrumento público, normas sobre títulos de crédito que são indispensáveis no exame formal dos documentos apresentados aos tabelionatos de protesto, normas de direito ambiental, etc.). Dessas disposições extrai-se, em síntese, que a delegação é exercida em caráter privado, cabendo ao titular a percepção dos emolumentos integrais pelos atos praticados e, além disso, o gerenciamento administrativo e financeiro, de modo a obter a melhor qualidade na prestação dos serviços.
No entanto, há outras atividades em que o regime privado se mostra mais atuante e eficiente no que diz respeito ao seu controle. Como remuneração, o oficial é titular de parcela dos emolumentos que são pagos pelos serviços notariais e de registro. As atribuições dos oficiais de registro de distribuição estão elencadas no art. 13 da Lei 8.935, e serão analisadas à frente. O reconhecimento da responsabilidade objetiva do delegatário não é motivo de qualquer preocupação para os titulares. Agindo estritamente dentro da legalidade, não causará o notário ou registrador dano indenizável.
A publicidade, no dizer de Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 1.998), é a “divulgação oficial do ato para conhecimento público e início de seus efeitos externos”. A. Mouteira Guerreiro, em Noções de Direito Registral (Predial e Comercial), Coimbra Editora, 1.994, relata que “a necessidade de uma publicidade dos direitos sobre imóveis começou a sentir-se desde a remota antigüidade. Assim, encontramos precedentes de uma publicidade nos povos primitivos, embora sem um tipo de registo organizado, que só surgiu numa fase muito posterior. Tal necessidade sentiu-se sobretudo no que respeita aos encargos, aos direitos reais de garantia. Lembremo-nos que nos imóveis esses direitos não são visíveis, não são aparentes”(grifo do original). A necessidade de publicidade referida pelo Dr. Mouteira Guerreiro ao tratar do direito registral aplica-se a todas as atividades registrais, assim como às notariais.
Contudo, em razão da evolução tecnológica e o crescente uso de meios magnéticos de gravação, a tendência é de vir a se admitir o registro para efeito de conservação ainda que não utilizados os caracteres comuns. Aliás, isso já era uma prática que ocorria em Portugal, e que remonta à civilização egípcia, como visto. Surgiu então a necessidade de que terceiros, não interessados no negócio, fossem incumbidos de transpor à escrita os acordos verbais. A produção de prova da existência do acordo foi, então, o motivo do nascimento da atividade. A abordagem deste trabalho será norteada pelo estudo do Direito Administrativo aplicável. Ainda, o Direito Constitucional deve nortear qualquer trabalho científico, especialmente considerando que a escolha pelo exercício privado, mediante delegação do Poder Público, é imposição prevista constitucionalmente.
Clóvis Beviláqua, em Theoria Geral do Direito Civil, Livraria Francisco Alves, 1.929, assevera que “as vantagens do registro civil são consideráveis, quer para o Estado, quer para o indivíduo. O Estado tem nos registros civis o movimento de sua população, no qual pode se basear para medidas administrativas, de polícia ou de polícia judiciária. O indivíduo tem um meio seguro de provar o seu estado, a sua situação jurídica, e essa mesma facilidade de prova é uma segurança para os que com ele contratarem”. O ilustre jurista faz referência à história do registro civil das pessoas naturais no Brasil, que foi instituído em 9 de setembro de 1.870, pela Lei 1.829. Assegura a Lei 8.935 que “em cada sede municipal haverá no mínimo um registrador civil das pessoas naturais” e que “nos municípios de significativa extensão territorial, a juízo de cada Estado, cada sede distrital disporá no mínimo de um registrador civil das pessoas naturais” (§§ 2° e 3° do art. 44). Os distritos são divisões administrativas dos municípios, estes pessoas jurídicas de direito público integrantes da federação.
É que, sabidamente, diante do princípio da hierarquia, os que se encontram em patamar hierárquico menor, devem encaminhar sugestões ou propostas, ainda que obrigatórias, através de seus superiores. Contudo, no encaminhamento a superiores hierárquicos da proposta tal ou qual não vai implicado que estes possam decidir o assunto em tela por si mesmos, visto que, conforme o caso, poderão apenas avalisar o proposto para fins de submetê-lo a quem de direito. Logo, a circunstância de que o juízo competente devesse dirigir a escalão mais elevado a proposta em foco, nada significaria senão o próprio cumprimento de um princípio comum de hierarquia administrativa e não irrogação de competência ao Poder Judiciário para extinguir serventia.